【内容提要】本文对《元史·刑法志》的来源问题进行了重新检讨，在指出《元史·刑法志》来源于《经世大典·宪典》的同时，又以《宪典》的一段佚文同《刑法志》进行比较，探讨了前者是如何被删削成后者的。此外，本文认为，《刑法志》（即《经世大典·宪典》节文）的内容并不等同于《大元通制》，无论是从取材范围还是从截止时间而言，前者的内容都远比后者要更广泛。
【关键词】元朝《经世大典·宪典》《元史·刑法志》
一
《元史·刑法志》为研究元朝法制史的重要参考资料，其材料来源，我国法学界长期以来认定就是元朝的法典《大元通制》，有的学者在引用《元史·刑法志》时，甚至径称引自《大元通制》。这种认识，大概是受到清末民初著名法学家沈家本（1840－1913年）的影响。在著述中，沈家本曾多次谈到以上观点，像在《抄本元典章跋》中，他提到“《元史·刑法志》采自《大元通制》。”[1]在《历代刑法考·律令八》中，他又指出“《元史·刑法志》以《大元通制》为本。”[2]不过，这种观点实际上是站不住脚的，《大元通制》虽然已经失传，但“条格”大部分尚存，元人沈仲纬在所撰《刑统赋疏》中,还提到《大元通制》的篇章结构，指出其“断例”即“唐律十二篇，名令（实际上应为名例－引者注）提出，狱官入条格”（以下为其余十一篇篇名），也就是说，“断例”以唐律十二篇为框架，但没有卷首的名例篇。[3]“条格”分“祭祀、户令、学令、选举、宫卫、军房（实际上为军防－引者注）、仪制、衣服、公式、禄令、仓库、厩牧、关市、捕亡、赏令、医药、田令、赋役、假宁、狱官、杂令、僧道、营缮、河防、服制、站赤、榷货”等二十七篇，[4]拿这些内容和篇目同《元史·刑法志》相对照，我们是无论如何也得不出上述结论的。
实际上，包括《刑法志》在内《元史》诸志的来源问题，很早就是史学家讨论的热门问题。早在清朝，史学名家赵翼就已指出《经世大典》为《元史》诸志的重要来源，认为“职官兵刑诸志，又有虞集等所修《经世大典》。”[5]自上世纪三十年代起，日本学者市村瓒次郎、中国学者翁独健、余元盦等又相继撰文详细讨论此问题，[6]集其大成者，又有王慎荣、叶幼泉、王斌合著的《元史探源》一书。学者们之间的观点虽然小有分歧，但在认定《经世大典》为《元史》诸志的主要来源上并无歧异，此观点殆已成盖棺定论。此外，专门就《元史·刑法志》的来源进行探讨者，还有日本学者安部健夫在1932年发表的重要文章《<元史·刑法志>与“元律”之关系》。[7]当时他撰此文的目的，主要是为了纠正另一位日本学者浅见伦太郎关于《元史·刑法志》来源于所谓“元律”的错误说法。[8]通过把《元史·刑法志》与《经世大典·宪典》的篇目相对照，安部健夫也得出了《元史·刑法志》来源于《经世大典·宪典》的结论。以上这些观点，已为国内外元史学界普遍认同。[9]可令人奇怪的是，迟至今日，这一结论仍没有被国内法学界众多学者所采纳，最近出版的许多法学论著，仍然重谈以前的老调。我想，这总不外乎是两个学科之间缺乏学术交流的缘故。
《经世大典》为元朝文宗时期修纂的一部政书，始于天历二年（1329年），成于至顺二年（1331年），体例仿《唐六典》与《宋会要》，共880卷，另有目录12卷，公牍1卷，纂修通议1卷。[10]全书正文共10篇，其中君事4篇，分别为帝号、帝训、帝制、帝系；臣事六篇以吏、户、礼、兵、刑、工六部划分，但名称有所变通，分别为治典、赋典、礼典、政典、宪典、工典。在臣事六篇下面，又分若干子目。作为一部承前启后的官方政书，《经世大典》对后世的影响应该说是很大的，甚至连李氏朝鲜初年修纂的《朝鲜经国典》，不论是就其篇目名称，还是分类体系，也都与《经世大典》有着极深的渊源。[11]元朝灭亡后，《经世大典》被运往当时明朝的首都南京，供修纂《元史》时参考。明杨士奇编《文渊阁书目》时，曾著录该书，以后则不见记载，这表明《经世大典》大概在明朝中叶即已亡佚。[12]尽管如此，由于虞集为《经世大典》撰写的《序录》保存下来，[13]我们仍可以据此了解《经世大典》的详细分类情况。如果我们拿《经世大典·宪典序录》所载篇目结构与《元史·刑法志》相对照，就不难发现，除了后者缺少《赦宥篇》和《狱空篇》外，其它20个篇目的名称、次序，二者完全相同。
不过，就笔者所知，《元史·刑法志》来源于《经世大典·宪典》虽已明确无误，但具体到前者是如何取舍后者的，目前还没有专文探讨。实际上，我们把现存《经世大典·宪典》的部分佚文同《元史·刑法志》相比较，是完全能够做到这点的。
二
现存《经世大典》佚文，除了前面谈到的虞集《序录》外，主要保存在明人所编《永乐大典》残卷及据以辑录的《广仓学宭丛书》中，共有不到20万字的内容。[14]其中，《宪典》的佚文主要保存在《永乐大典》卷九一四验尸项下，约1万余字。我国元史学者黄时鉴曾将这部分佚文整理标点，仿《广仓学宭丛书》体例，定名为《大元检尸记》，收入他所编辑的《元代法律资料辑存》（浙江古籍出版社1988年版）一书。不过，黄先生在前面的说明中认为这篇佚文属于《经世大典·宪典·杀伤篇》是不正确的。我们在《元史》卷一¡五《刑法志四·杀伤》找不到这篇佚文的任何痕迹，而在同书卷一¡二《刑法志一·职制上》中却发现有这篇佚文的3段节文，且排列顺序与佚文完全相符。由此推断，这篇佚文实际上应属于《经世大典·宪典·职制篇》。从这段佚文我们也可以看出，《经世大典·宪典》实际上是由一段段附有一个至数个断例的文字组成的，而这些提纲携领的文字主要应是《宪典》的修纂者对断例所体现的法律内涵进行总结而写成的，非元代法律原文。[15]
下面，笔者将这篇佚文予以引录。其中，文字下加曲线者，为《元史·刑法志一·职制上》中的相应文字，至于文字后面的断例，考虑到节省文字篇幅与对比醒目起见，这里没有收录，只是在每段文字后面标明了断例的数目。在全文最后部分，还有《检尸式》、《尸帐式》、《检尸法》三大段内容，由于体例与前者不同，又为《元史·刑法志》所不载，这里一并不录。
诸检尸，有司故迁延及覆检[16]牒到不受，以致死变[17]者，正官笞三十七，首领官吏各四十七。其不亲临，使人代之，[18]以致增减不实，移易轻重，及初覆检官相符同者，正官随事轻重论罪黜降，首领官吏各笞五十七罢之，仵作行人杖七十七，受财者以枉法论。官吏但犯者，虽会赦,罢降记过,本路仍别置籍，合推官掌之，遇所部申报人命公事，随时附籍检举驳问。但因循不即举问，罪及推官。无推官者，令长司首领官掌之。廉访司行部所至严加审察。（后收元贞元年、大德六年、大德七年断例四件）
诸有司承告人命公事，既获正犯人取问明白，却不检尸，纵令休和，反受告免检，将正犯人疏放以致在逃者，正官杖六十七，解见任，降先职一等叙；首领官及承吏各笞五十七，罢役，通记过名。（后收大德六年断例一件）
诸有司检覆尸伤，正官有故，辄令首领官吏代行，却作亲身申报者，虽无差误，正官仍笞一十七，首领官吏并二十七，通记过名。（后收大德十年断例一件）
诸有司，在监囚人因病而死，虚立检尸文案及关覆检官者，正官笞三十七，解职别叙。已代会赦者，仍记其过。（后收至大四年断例一件）
诸有司辄听所部请於检覆尸状改殴死为病死者，正官及首领官各解职，注边远一任。（后收大德十一年断例一件）
诸有司检尸，辄下令仵作行人改易元检定验已照勘明白处断，会赦者，元检官解职别叙。（后收至大元年断例一件）
诸有司检覆尸伤，不亲临，听承吏、仵作行人受财虚检，不关致命重伤，以殴死为病死者，事发出首，仍坐之，虽会赦，解职，降先一品等叙；承吏罢役不叙；仵作行人等革去，通记过名。凡人命重事，不准首原。（后收至大四年断例一件）
诸幕职未入流者，随行公使人惊殴人致死，承告迁延，不即检覆，以致身尸发变，无从定验，虽会赦，罢职不叙，承吏同罪，长官容徇，解职别叙；吏属移易尸帐，长官幕职容徇者，会赦，同上科罪。（后收皇庆二年断例二件）
诸有司检覆尸伤，轻听犯人称说，定验不明，虽会赦，解职别叙，首领官及承吏各罢见役，通记过名。（后收断例一件）
诸有司官检覆尸伤，不能律下，致将听检无罪之人拷掠陵暴，要其酒食钱物，逼伤人命者，各科本罪，仍於死人征烧埋银给苦主。（后收延祐元年断例一件）
诸职检覆尸伤，不即牒报，而情不涉私者，笞一十七，记过。（后收延祐元年断例一件）诸职官覆检尸伤，尸已焚瘗，止传会初检申报者，解职别叙。若已改除，仍记其过。（后收延祐四年断例一件）
诸民告所顾家童在逃，家童亲属辄移他人尸相诬赖，有司检验辄传会书填尸状，以非法加刑，逼令屈招杀死者，初检官杖六十七，解职，降先品二等叙；追搜行凶器杖，逼令妄认者，罪减一等，降先品一等叙；随从枉勘者，以次佐官罪减二等，解职别叙，末署官减四等还职，通记过名。（后收至治元年断例一件）
诸司县官初、覆检尸，容隐不实，符同申报者，虽会赦，正官各解职，期年后降先品一等叙；首领官及承吏罢役不叙。（后收至治二年断例一件）
诸告人命事不与听理，致检覆失期，身尸发变者，正官笞三十七，首领官吏四十七，通记过名。（后收至治元年断例一件）
通过对二者进行对比，我们不但证实了《刑法志》确实来源于《宪典》，而且还可发现《刑法志》修纂者是如何对《宪典》进行取舍的。
首先，是对断例的删削。根据上述佚文，我们不难看出，《刑法志》已将《宪典》所收断例毫无例外全部删掉。其次，是对总结性文字本身进行取舍。这部分内容的取舍应该说实在没有章法，拿上述佚文来说，除了笔者没有引录其中的《检尸式》、《尸帐式》、《检尸法》3段内容外，光是文中引录的15段文字，就被整个删掉12段，而且，就是保留下来的3段文字，还有一段被砍掉后半部分，仅剩下前半部分内容。正是通过这样两个步骤，《元史·刑法志》的修纂者把洋洋万余字内容硬生生砍成不足200字！
《元史·刑法志》最为法史学研究者所称道的，是它与其它正史《刑法志》不同，保留了有元一代的大量法律条文。其实，这正是《元史·刑法志》修纂的粗疏之处。明初为了急于将《元史》成书，没有来得及做好各项准备工作，就匆匆开立史局。结果，从洪武二年（1369年）二月到八月，在完成元太祖到宁宗朝的史实共159卷后，即由于顺帝朝缺少材料而不得不告一段落。在用了半年时间采集顺帝朝史料后，明朝从洪武三年二月又重开史局，继续修纂到七月才宣告结束。《元史》修纂速度之快，可称得上二十四史之最。据有的学者统计，《元史》两次修纂时间分别为188天和143天，二者相加，仅有331天。[19]具体到《元史·刑法志》，修纂时间就更短，因为从《刑法志》现有内容来看，我们根本找不到顺帝朝的内容，甚至连顺帝时期修纂的另一部重要法律文献《至正条格》也没有提到。这表明，《刑法志》其实在修纂的第一阶段就已完成了。而在这样短短的半年时间内，我们很难想象出《元史》的修纂者会有什么特殊作为。实际上，他们采取的只会是偷懒的办法，即摈弃当时尚能见到的《大元通制》、《至正条格》、《六条政类》等元代重要法律文献不用，仅仅选取了《经世大典·宪典》这样的现成材料删削一番就万事大吉。而且，通过前面对《刑法志》与《宪典》内容的比较，我们又不难看出，《元史》修纂者对《宪典》实际上只是毫无原则的草率删削，没有任何浓缩提炼，充其量只是《宪典》一个低质量的删节本罢了。也正因为这些缘故，我们似乎有必要重新估价《刑法志》的价值。首先，它只是部分地保存了《宪典》的原貌，其次，所谓的原貌只是《宪典》修纂者总结性文字的部分重现，而这些对断例的总结性文字决非原汁原味的元代法律。
三
问题谈到这里，对于《元史·刑法志》在内容上是否等同于《大元通制》，我们似乎也应该有一个结论。既然《元史·刑法志》的内容直接取材于《经世大典·宪典》，这个问题还可以进一步解释为《经世大典·宪典》的内容是否等同于《大元通制》。笔者认为，即使抛开二者在性质上的差异不论，单就内容的丰富程度而言，前者其实也应该远远大于后者。这一问题，可以从两个方面来分析。首先，《宪典》既然属于详细记载国家一代典章制度的政书内容，它的取材范围自应十分广泛，《大元通制》或许是其中一个来源，但绝非惟一来源。其次，我们也可以从时间上加以考虑，这里的时间不是指修纂时间，而是收录内容的截止时间。《大元通制》虽说是英宗至治三年（1323年）才颁行的，但它收录的实际上只是仁宗延祐年间以前的内容。正如欧阳玄所言：“《大元通制》为书，缵集於延祐之乙卯（1315年），颁行於至治之癸亥（1323年）。”[20]苏天爵也对此有所暗示，在上书请求续编《大元通制》时，他曾说：“然自延祐至今，又几二十年矣。”[21]而现存《通制条格》标明时间最晚者，确实也没有超过延祐年间的。[22]《宪典》的修纂，如前所述，应始于天历二年（1329年），成书于至顺二年（1331年）。即使以起初修纂的1329年开始计算，两者相差也应该有十年以上。元代法律的稳定性较差，每年新的条格、断例叠出不穷，这是每一位元史研究者都知道的常识。苏天爵在《大元通制》颁布不到二十年，就已经感到“烦条碎目，与日俱增”的压力，[23]这些新增加的法律内容，我们没有理由认为不会在《宪典》中得到反映。实际上，前面所引《宪典》佚文就已经多处出现了延祐以后的文字。
由此，通过上述分析，我们可以得出以下结论，《宪典》并不等同于《大元通制》，前者的内容从总体上应多出后者。这要求我们在引用《元史·刑法志》时，应该采取实事求是的态度，只有把所引用的条文同其它材料结合起来分析，才敢断定它是否反映的是《大元通制》的内容。
[1] 《寄簃文存》卷八，《沈寄簃先生遗书》甲编，中国书店1990年影印本，以下所引版本同。
[2]《沈寄簃先生遗书》甲编。
[3]日本学者安部健夫最早提出《大元通制》“断例”分十一篇的观点，但此说后来受到黄时鉴的质疑，黄时鉴认为《大元通制》“断例”实际上应当包括名例篇在内，共十二篇（见《<大元通制>考辨》，《中国社会科学》1987年第二期）。最近，元末法典《至正条格》在韩国庆州被发现，《至正条格》是在《大元通制》的基础上增修而成的，从已发表的图版来看（见韩国《中央日报》2003年5月19日版），“断例”卷首为卫禁篇（即唐律的第二个篇目），而非名例篇。由此看来，安部健夫原来的看法应当是正确的。
[4]《枕碧楼丛书》，中国书店1990年影印本。
[5]《廿二史札记》卷二九《元史》，世界书局1939年版。
[6]【日本】市村瓒次郎《元实录与经世大典》，《史学年报》1931年第1、3期；翁独健《蒙元时代的法典编纂》，《燕京社会科学》1948年第一卷；余元盦《元史志表部分史源之探讨》，《西北民族文化研究丛刊》1949年第一辑。
[7]原刊载于《东方学报》1932年第2期（京都），后收入同氏《元代史研究》，东京创文社1972年初版、1981年再版。
[8]【日本】浅见伦太郎《元<经世大典>与元律》，《法学协会杂志》1923年第41期6、7号。
[9]国内权威著作的相关论述，可参见韩儒林主编《元朝史》（上），人民出版社1986年版，第329页；周良宵、顾菊英《元代史》，上海人民出版社1992年版，第458－459页；黄时鉴《<大元通制>考辨》，《中国社会科学》1987年第二期。
[10]【元】欧阳玄《进<经世大典>表》，《国朝文类》卷一六，四部丛刊初编本，以下所引版本同。
[11]【朝鲜】郑道传《朝鲜经国典》，《三峰集》卷七、卷八，韩国文集丛刊本。
[12]可参见陆峻岭在《中国大百科全书·中国历史卷》中为《经世大典》所撰辞条，中国大百科全书出版社1992年版。
[13]【元】虞集《<经世大典>序录》，《国朝文类》卷四¡——四二。
[14]有关《经世大典》的研究，可参见苏振申《元政书经世大典之研究》，中国文化大学出版部1984年版。
[15]笔者这一观点亦可由《元史》的一条材料加以佐证。当《宪典》修纂完成并由文宗过目时，文宗对近臣说：“此岂非《唐律》乎？”（语见《元史》卷一八一《揭傒斯传》，中华书局1974年点校本，第4185页，以下所引版本同）由此看来，文宗对《宪典》的这种方式也颇感新鲜，因为这种整齐划一的文字表达方式毕竟与元代法律编纂传统不同，而与中华律典的代表——《唐律》却颇有相通之处。
[16]“覆检”，《元史》卷一¡二《刑法志一·职制上》第2621页作“检覆”。
[17]“死变”，《元史》卷一¡二《刑法志一·职制上》第2621页作“尸变”。
[18]“使人代之”，《元史》卷一¡二《刑法志一·职制上》第2621页作“或使人代之”。
[19]王慎荣、叶幼泉、王斌《元史探源》，吉林文史出版社1991年版，第5页。
[20]《<至正条格>序》，《圭斋文集》卷七，四部丛刊初编本。
[21]《乞续编通制》，《滋溪文稿》卷二六，中华书局1997年点校本，第435页。
[22]《通制条格》收录文字最晚者为延祐三年，见卷三《户令·交换公使人吏》，浙江古籍出版社1986年点校本，第36页。在现存《通制条格》中，标明延祐三年的仅此一例，标明延祐二年以前的则很多，这似乎表明，《大元通制》所收断例与条格的下限或应在延祐三年左右。
[23]《乞续编通制》，《滋溪文稿》卷二六。
